La fiducie : aspects juridiques et fiscaux

Inconnue dans son principe, on trouve néanmoins des traces de fiducie dans notre droit sous les traits de la fiducia du droit romain, des substitutions fidéicommissaires ou encore des fiducies innommées du droit bancaire et financier. Mais, c'est surtout avec l'essor considérable du trust anglo-saxon de ces dernières années que le besoin s'est fait sentir d'aménager au sein de notre droit un outil similaire. La double origine romaine et anglo-saxonne de la fiducie française n'est pas sans poser de problèmes quant à son acclimatation en droit français.
L'introduction de la fiducie en droit français bouscule au passage deux concepts, certes, vieillissants, mais encore vivaces : l'absolutisme de la propriété dérivée de l'article 544 du Code civil et la vieille théorie, voire pour certains désuète, de l'unité du patrimoine.
La conception absolutiste de la propriété est tout d'abord mise à l'épreuve. Le droit français ne reconnaît pas l'existence de droits concurrents sur un même bien. La doctrine s'est ainsi interrogée sur la nécessité de consacrer une propriété dédoublée à l'instar du trust qui opère une dissociation entre legal ownership et equity ownership. Mais cette option n'a pas eu la faveur du législateur. Il faut s'en réjouir car cela aurait eu pour conséquence désastreuse de rendre l'intérêt de la fiducie-sûreté quasi nul. C'est la propriété qui est recherchée par les créanciers non un ersatz de propriété au régime incertain. L'analyse comptable et fiscale avec l'application du principe de neutralité fiscale permet de dissocier la propriété sur le plan comptable et fiscal entre le constituant et le fiduciaire sans conséquences juridiques néfastes pour l'économie de l'opération. Néanmoins, les rigueurs de ce principe, motivées par un souci de lutte contre la fraude, l'évasion fiscale et le blanchiment d'argent, ont été dénoncées tant par la doctrine que par les praticiens, qui appellent de leurs voeux, une réforme pour en atténuer ses caractères excessifs (Première partie).
Une autre difficulté a été ensuite soulevée par l'émergence du patrimoine fiduciaire qui consacre pour la première fois de manière explicite en droit français un patrimoine d'affectation, ébranlant par là même une nouvelle fois la théorie de l'unité du patrimoine. Que dire alors de l'adoption de l'EIRL qui consomme le déclin de cette théorie. Sur le plan fiscal, le patrimoine d'affectation fiduciaire qui contrairement à la société ne dispose pas de personnalité morale est assimilé, contre toute logique, à une société de personnes semi-transparente. L'application de ce régime fiscal d'une particulière complexité tant sur le plan interne que sur le plan international à la fiducie a pour effet de rendre encore plus complexe un régime qui est déjà source d'incertitudes. C'est pourquoi, nous appelons de nos voeux une imposition en pure transparence de la fiducie (Deuxième partie).
Malgré les dix années qui se sont écoulées depuis l'adoption de la fiducie dans notre droit, nous ne sommes qu'aux balbutiements de l'ère fiduciaire en droit français. Si la fiducie permet de réaliser certaines opérations que les juristes anglo-normands organisent au moyen du trust, notre fiducie n'en présente encore ni la flexibilité ni la sécurité. Pour autant, nous prenons le pari que malgré ses faiblesses et les nombreuses incertitudes planant tant sur son régime juridique que sur son régime fiscal, la fiducie de droit français fera florès.